Члан 2. став (1) тачка б) Закона о јавним набавкама (у даљем тексту: Закон) дефинише да је уговорни орган у смислу овог закона: 

1) уговорни орган из члана 4. овог закона који проводи поступак јавне набавке робе, услуга и/или радова,
2) секторски уговорни орган из члана 5. овог закона који обавља дјелатност у области водоснабдијевања или енергетике или промета или поштанских услуга и који проводи поступак јавне набавке робе, услуга и/или радова.

Надаље, Закон у члану 4. у ставу (1) дефинише обвезнике примјене овог закона, и то:

а) Свака институција власти у Босни и Херцеговини, ентитетима, Брчко Дистрикту Босне и Херцеговине, на нивоу кантона, града или опћине (у даљем тексту: институција власти на државном, ентитетском или локалном нивоу);

б) Правна особа која је основана за одређену сврху у циљу задовољавања потреба од општег интереса, а која нема индустријски или комерцијални карактер, и испуњава најмање један од слиједећих услова:
 
1) финансирана је, највећим дијелом, из јавних средстава, или 
2) надзор над управљањем врши уговорни орган дефинисан у тач. а) и б) овог става, или  
3) више од половине чланова скупштине, управног или надзорног одбора, чине именовани или изабрани представници уговорних органа из тач. а) и б) овог става; 

ц) Асоцијација формирана од стране једне или више институција власти или правних особа које су дефинисане у тач. а) и б) овог става.

Директива 2004/18 која координира поступке јавних набавки јавног сектора ("класична директива") дефинише уговорне органе као "државе, регионалне или локалне органе, тијела којима управља јавно право, удружења основана од стране једног или више таквих органа или једног или више таквих тијела којима управља јавно право" (члан 1. (9)). Према дефиницији која је наведена у члану 1. (9) б) "тијело којим управља јавно право" је свако тијело које:

a) је основано за одређене сврхе задовољавања потреба у општем интересу, које нема индустријски или трговачки карактер;
b) има правни облик; и
c) испуњава најмање један од слиједећих услова:

- финансира га, највећим (тј. више од 50%) дијелом, држава или други уговорни органи,
- подложно је управитељском надзору од стране таквих органа;
- има управни одбор чијих више од пола чланова именују такви органи.

Тијело којим управља јавно право је (примарно) непрофитна организација, која зависи од државе (или локалних власти), креирана у сврху задовољавања општих потреба, које немају комерцијални карактер. Потребе комерцијалног карактера задовољавају се када су робе и услуге доступне на тржишту. Опште потребе које немају комерцијални карактер задовољавају држава и њене институције. Потребе те врсте су оне које, из разлога повезаних са општим интересом, сама држава одабере да обезбиједи или преко којих жели да задржи утицај. Тијело којим управља јавно право у правилу нема конкуренцију приватних комерцијалних компанија (има монополистичку позицију и/или оперира у некомерцијалном сектору). Ипак, чак и постојање конкуренције од стране приватних компанија није валидан тест, обзиром да увијек постоји могућност да и приватне компаније желе пружати те исте услуге.

Везано за напријед наведено, кад је у питању некомерцијални карактер субјекта постоји тродијелни тест, и то:

- Да ли је стицање профита основни циљ тог субјекта?
- Да ли тај орган има конкуренцију на тржишту?
- Да ли је могуће да би држава или неки други управни орган интервенисали у сврху умањивања комерцијалног притиска (на примјер како би тиме спријечили стечај тог субјекта)?

Ако су одговори на прва два питања негативни, а одговор на треће питање позитиван онда тај субјект нема комерцијални или индустријски карактер и тим је обвезник примјене Закона, наравно узимајући у обзир и напријед наведене тачке б) и ц). 

Анекс III Директиве 2004/18  наводи тијела и категорије тијела којима управља јавно право у земљама чланицама. 

На листи су, између осталих:

- државне (централне) банке,
- јавни радио и телевизијски емитери,
- универзитети, јавне школе,
- државне академије наука и друге научне установе,
- јавне болнице и друге здравствене установе,
- регионалне развојне агенције,
- регионалне туристичке организације,
- музеји, галерије и јавне библиотеке,
- државна позоришта и опере,
- јавне фондације,
- пољопривредне организације.

Ова листа је наведена само као смјерница. Листа није коначна, то значи да онда када одређена институција одговара општој дефиницији, а није укључена у списак, ипак мора примјењивати прописе о јавним набавкама (општа дефиниција, а не листа, је референтна у случају несигурности). Ако одређено тијело није наведено у анексу ИИИ, његова правна и стварна ситуација мора се испитати како би се установило да ли он задовољава или не потребе од општег интереса.

Европски суд правде је већ неколико пута имао расправу о томе да ли одређена институција потпада под дефиницију из Директиве којом се дефинира тијело којим управља јавно право. На примјер, Европски суд правде донио је одлуку да слиједеће институције потпадају под ту дефиницију:

- финска компанија, коју је основала, посједовала и њоме управљала локална власт, а која промовира развој индустријских или комерцијалних активности;
- погребно друштво, аустријска општинска компанија; 
- шпанска комерцијална компанија у власништву државе, успостављења у сврху изградње нових затвора;
- британски универзитети;
- аустријска компанија за отпад и канализацију;
- француске нискобуџетне стамбене корпорације и задруге;
- ирско државно шумско газдинство;
- холандска општинска компанија за прикупљање отпада и чишћење локалних путева и цеста;
- аустријска државна штампарија.

Што се тиче услова из тачке б), исти није потребно коментарисати.

Што се тиче услова из тачке ц) појашњења су слиједећа: 

За значење израза "већинским дијелом финансирају" довољно је рећи да је то једнако финансирању од више од 50%. Појам финансирања укључује само оно плаћање које ће створити или ојачати зависни однос између тог субјекта и уговорног органа који врши плаћање. Тако се плаћања која су резултат редовног комерцијалног односа не узимају у обзир приликом одређивања наведених 50%.

Значење израза "надзор над управљањем" захтјева одређени ниво надзора који омогућава уговорном органу утицај на одлуке о јавним уговорима субјекта који је под надзором. Тај ниво надзора не захтјева неопходно овласти формалног уплитања у одлуке управе тог субјекта.

Исто објашњење се налази и у трећем случају, тј. именовања више од половине чланова управног, управљачког или надзорног одбора тог субјекта од стране другог уговорног органа. У том случају постоји несумњива претпоставка да уговорни орган има одређени утицај на тај орган.

Дакле, чак и ако уговорни орган уз своју обавезу задовољавања потреба од јавног интереса спроводи и друге активности као што су комерцијалне или индустријске активности, он и даље има обавезу да спроводи своје набавке у складу са Законом. 

Основа за такво тумачење се такође може пронаћи у директивама Европске уније о јавним набавкама које садрже исте дефиниције “субјекта који подлијеже одредбама Закона” као и одређене пресуде Европског суда правде. На примјер, у случају Ц – 44/96 “Маннесманн” Европски суд правде наводи да “чињеница да тај сегмент задовољења потреба од јавног интереса заузима релативно мали дио укупних активности тог субјекта није релевантна, под условом да субјекат и даље задовољава потребе које се од њега захтијевају” и “статус субјекта који подлијеже одредбама Закона не зависи од релативног значаја, унутар његовог цјелокупног пословања, везаног за задовољење потреба од опћег интереса које немају индустријски или комерцијални карактер.” Ово мишљење је касније поткријепљено и одлукама донесеним након овог случаја (нпр. Ц – 360/96 “БФИ – Холдинг”).

И коначно, трећа категорија уговорних органа из члана 4. став (1) тачка ц) су асоцијације, удружења, које су формирали једна или више институција власти или правне особе дефиниране у тачкама а) и б) овог става. Као примјер наводимо савез опћина и градова и сличне асоцијације.

Надаље, Закон у члану 5. дефинише секторске уговорне органе као обвезнике примјене овог закона уколико обављају дјелатности на подручју водоснабдјевања, енергетике, промета и поштанских услуга.

Такође, чланом 2. став (1) тачка а) Правилника са пописом уговорних органа по категоријама који су обавезни примјењивати Закон о јавним набавкама („Службени гласник БиХ“, број 21/15) одређено је да је секторски уговорни орган обвезник примјене овог закона уколико обавља дјелатности на подручју водоснабдјевања, енергетике, промета и поштанских услуга, и то:

1) Дјелатност лука – морских или ријечних лука идруга терминална опрема,
2) Дјелатност ваздушне луке,
3) Електрична енергија,
4) Поштанске услуге,
5) Пренос или дистрибуција плина или топлотне енергије,
6) Тражење и вађење нафте или плина,
7) Тражење и вађење угља и других чврстих горива,
8) Услуге градске жељезнице, трамваја, тролејбуса, аутобуса или жичаре,
9) Водоснабдијевање,
10) Жељезничке услуге.

Напријед наведено дефинисање секторских уговорних органа је у складу са Директивом 2004/17 која дефинише поступке јавних набавки у комуналном сектору.

Наиме, члан 3. до 7. Директиве 2004/17 наводи активности које спадају у комунални сектор и које се могу подијелити у двије категорије, и то

1. Када се услуге пружају путем устаљене техничке мреже чије постојање ограничава конкуренцију. У пракси, чак и кад нема легалног монопола, мало је вјероватно да ће се друга компанија појавити на тржишту. То су слиједеће активности:

a) Производња, превоз и дистрибуција плина, гријања и струје и одржавање мрежа које су за то намијењене;
b) Производња, превоз и дистрибуција питке воде и одржавање тих мрежа;
c) Активности које се односе на пружање и одржавање мрежа које пружају услуге на пољу транспорта (жељезнице, трамваји, тролејбуси).

2. Када владе ограниче број компанија које имају овласти да спроводе одређене активности, и то:

a) Поштанске услуге;
b) Истраживање и вађење нафте, угља и других чврстих горива;
c) Одржавање аеродрома, морских и ријечних лука.

Директива 2004/17 која координира поступке набавки за комунални сектор покрива не само јавне органе, већ укључује и приватне компаније, које нису директно финансиране из јавних средстава. Органи који дјелују у комуналном сектору не дјелују у нормалним тржишним околностима, због затворене природе њихових тржишта (монопол или олигопол), или због посебних или ексклузивних права која им додијеле државни органи. Правни или технички монопол ограничава (или чак онемогућује конкуренцију). С друге стране, цијена и квалитет које они нуде су врло важне за друштво и економију. Стога владе желе да задрже макар индиректну контролу и утицај на набавке.

Поред тога, органи који дјелују у комуналном сектору, а који нису уговорни органи (тј. приватни и комбиновани) су подложни Директиви 2004/17, ако су добили посебна или ексклузивна права. Додјељујући та права, држава ограничава број компанија (на једну или више) које имају овласти да обављају одређене активности, тако стварајући монопол или олигопол. 

Према томе, сваки субјект који потпада под једну од напријед наведених категорија уговорних органа подложан је примјени Закона о јавним набавкама и пратећих подзаконских аката.

Даље је, чланом 36. Закона одређује да сва обавјештења о набавци, додјели уговора, поништењу поступка јавне набавке, добровољно еx анте обавјештење о транспарентности и претходно информацијско обавјештење, као и сажетак обавјештења о набавци на енглеском језику, уговорни орган објављује на порталу јавних набавки. Сажетак свих обавјештења објављује се у "Службеном гласнику БиХ".

Чланом 1. Упутства о условима и начину објављивања обавјештења и достављања извјештаја у поступцима јавних набавки на портал јавних набавки („Службени гласник БиХ“, број 80/22) одређено је да се овим упутством уређују услови и начин објављивања обавјештења и достављања извјештаја у поступцима јавних набавки на порталу јавних набавки.

Такође, чланом 2. став (1) тачка а) Упутства дефинисано је да је корисник портала јавних набавки уговорни орган из чл. 4. или 5. Закона о јавним набавкама.

Поред тога, чланом 4. Упутства одређено је да је уговорни орган дужан прије почетка кориштења портала јавних набавки извршити регистрацију. Сама регистрација подразумијева један одређен скуп података који је карактеристичан искључиво за уговорне органе из Босне и Херцеговине и већина тих података није опционална, већ обавезна. Без уноса свих обавезних вјеродостојних података регистрација није могућа.

Надаље, скрећено пажњу и на члан 7. Закона, који регулира субвенциониране уговоре.

Овим чланом је прописано да: 

"(1) Одредбе овог Закона примјењују се и за уговоре које уговорни орган директно субвенционира с више од 50%: 
а) ако ти уговори укључују радове у смислу Анекса И. овога Закона; 
б) ако ти уговори укључују радове на болницама, објектима намијењеним за спорт, рекреацију и одмор, школским и универзитетским зградама и зградама које се користе у административне сврхе. 

(2) Одредбе овога Закона примјењују се и за уговоре које уговорни орган директно субвенционира с више од 50% у случају пружања услуга које су везане уз радове у смислу става (1) овог члана. 

(3) Уговорни орган који даје такве субвенције дужан је осигурати поштивање одредби овог Закона у случајевима када субвенционирани уговор додјељује неко друго физичко или правно лице, односно дужан је и сам поштивати одредбе овог Закона у случајевима када додјељује субвенционирани уговор за или у име тих физичких или правних лица."

Имајући у виду наведено, у случају када обвезник примјене Закона оснива ново правно лице Агенција, у оквиру Законом дефинисаних надлежности, даје савјетодавно мишљење, у циљу правилне примјене Закона о јавним набавкама, да тада ново основани субјект подлијеже прописима Закона о јавним набавкама, те да се субјект региструје на Порталу јавних набавки, као уговорни орган у складу са горе наведеним образложењем.

Оснивање посебног правног друштва од стране уговорног органа не може служити као начин за избјегавање примјене Закона о јавним набавкама, те да је систем јавних набавки у Босни и Херцеговини децентрализиран, што подразумјева да уговорни орган самостално проводи поступак јавне набавке и сноси одговорност за донесене одлуке.