Одредба члана 35. Закона о јавним набавкама (у даљем тексту: Закон) прописује да уговорни орган објављује обавјештење о набавци за отворени поступак, ограничени поступак, преговарачки поступак с објавом обавјештења, конкурс за израду идејног рјешења, такмичарски дијалог и конкурентски захтјев за доставу понуда. Такође, одредба члана 36. Закона прописује да сва обавјештења о набавци, додјели уговора, поништењу поступка јавне набавке, добровољно еx анте обавјештење о транспарентности и претходно информацијско обавјештење као и сажетак обавјештења о набавци на енглеском језику, уговорни орган објављује на порталу јавних набавки, те да се сажетак свих обавјештења објављује у "Службеном гласнику БиХ".

Чланом 2. став (1) тачка а) Закона о јавним набавкама дефинисано је да је „уговор о јавној набавци“ уговор с финансијским интересом који се закључује у писаној форми између једног или више добављача и једног или више уговорних органа, а има за циљ набавку роба, услуга или извођење радова у оквиру значења Закона.

Закон се примјењује на уговоре о јавним набавкама чији су предмет робе, услуге и радови, а које додјељују уговорни органи дефинисани у члановима 4. и 5. Закона. Дакле, сви уговорни органи наведени у поменутим члановима Закона, који додјељују јавне уговоре за робе, услуге и радове, обавезни су провести одговарајући поступак јавне набавке и слиједити захтјеве које прописује Закон и подзаконски акти.

Законодавац предвиђа изузећа од примјене Закона, и то у члановима од 10. до 10ф. Закона, затим у члану 86. Закона додатна изузећа за секторске уговорне органе, као и дјелимично изузеће прописано кроз субвенциониране уговоре у члану 7. Закона, у ситуацијама када уговорни орган субвенционира уговор о јавној набавци.

Према томе, када уговорни орган троши јавна средства, дужан је провести одговарајући поступак јавне набавке, у зависности од испуњености услова прописаних Законом.

Чланом 3. Закона утврђени су опћи принципи система јавних набавки, на начин да је уговорни орган дужан поступати транспарентно, да се у поступку јавне набавке према кандидатима/понуђачима понаша једнако и недискриминирајуће, уз осигурање правичне и активне конкуренције, с циљем најефикаснијег кориштења јавних средстава у вези с предметном набавком и њеном сврхом.

Члан 44. став (1) Закона је прописано да уговорни орган провјерава и оцјењује да ли је кандидат/понуђач поуздан и способан да изврши уговор, у складу са условима утврђеним у тендерској документацији. Такођер, истим чланом став (2) Закона одређено је да уговорни орган у тендерској документацији дефинира услове за квалификацију  на начин да утврди минимум захтјева за квалификацију кандидата/понуђача у погледе њихове личне способности, економског и финансијског стања, те техничке и/или професионалне способности.

Дакле, чл. 44. - 52. Закона одређени су критерији за квалификацију које понуђачи морају испуњавати да би се натјецали за предвиђени уговор о јавној набавци. Закон не познаје друга ограничења за учешће понуђача, осим горе наведених. 

Одредбе чл. 44. - 52. Закона односе се на "селекционе критерије" који успостављају минималне захтјеве за квалификацију кандидата и понуђача. Уговорни орган успоставља селекционе критерије у тендерској документацији, те оцјењује и верифицира током евалуације примљених захтјева или понуда да ли кандидати/понуђачи испуњавају, те селекционе критерије који се узимају као минимални квалификацијски захтјеви постављени у тендерској документацији.

Само оним кандидатима/понуђачима који испуњавају минималне квалификацијске захтјеве постављене у тендерској документацији биће дозвољено да учествују у даљем поступку додјеле уговора – другим ријечима, биће изабрани да учествују у даљем поступку. Не смије се изузети ниједан кандидат или понуђач из учешћа у поступку додјеле уговора на основу селекционих критерија који нису наведени у тендерској документацији.

Дакле, битно је нагласити да услови за квалификацију наведени у тендерској документацији треба да буду адекватни захтјевима предмета набавке. Наиме, постављањем бројних и сложених квалификационих услова који нису сразмјерни предмету набавке, ограничава се конкуренција, што је супротно основним принципима Закона.

Надаље, захтјеве техничке и професионалне способности кандидата или понуђача може утврдити уговорни орган онда када се то сматра неопходним за утврђивање да ли добављач, којем ће на крају додијелити уговор, јесте способан да изврши уговор. Утврђивање таквих критерија стога може бити потребно када достава/извршење захтијева одређени ниво техничке и/или професионалне способности добављача.

Сви наведени захтјеви морају бити повезани и пропорционални са предметом уговора и не смију имати рестриктиван ефекат на конкуренцију.

Чланом 10а. тачка ф) Закона прописано је да се овај закон не примјењује на уговоре о јавној набавци зајмова и кредита, без обзира на то јесу ли повезани са издавањем, продајом, куповином или преносом вриједносних папира или других финансиских инструмената. 

Дакле, у складу са наведеном одредбом Закона, уговори о јавној набавци зајмова и кредита су изузети од примјене Закона, те уговорни орган за наведену набавку, наведених услуга не проводи један од поступака предвиђен законом.

Напомињемо, од примјене Закона су изузети уговори о јавној набавци зајмова и кредита, док са друге стране наведено изузеће се не односи на друге банкарске услуге као што су оне везане за издавање гаранција и акредитива, нити на банкарске услуге отварања рачуна,те су уговорни органи дужни да примјене један од поступака предвиђен овим Законом у складу са процјењеном вриједности  набавке и примјеном других услова предвиђених Законом за сваки од наведених поступака.

Напомињемо, у складу са чланом 15. став (1) Закона уговорни орган заснива рачунање процијењене вриједности уговора о јавној набавци на укупном износу који ће платити, без пореза на додату вриједност (ПДВ).

Надаље, члан 15. став (5) Закона предвиђа да случају уговора о јавној набавци банкарских и других финансијских услуга, вриједност која треба да се узме као основа за израчунавање процијењене вриједности уговора је вриједност накнаде, провизије, камате и других форми плаћања.

На основу напријед наведеног, када уговорни орган набавља банкарске услуге без накнаде како је наведено у јавном позиву, приликом чега не троши јавна средства, тада није дужан примијенити одредбе Закона. 

Односно уколико троши јавна средстава, тада је дужан примијенити Закон.

Наиме, Закон заједно са подзаконским актима који уређују област јавних набавки, је системски закон који треба да успостави ефикасан и транспарентан систем трошења јавних средстава, али у оквиру постојећег правног система, а не издвојено од других закона и прописа који уређују одређену област.